Sigilo público

Como assim, um sigilo pode ser público? Não faz muito sentido, né?

Na coluna desta semana, Gregório Duvivier fala sobre algo interessante, a diversidade de sentidos (polissemia) das palavras [1]. E como sequestram as palavras para endossar algo, muitas vezes, antagônico ao seu sentido original.

No dia 16 de março de 2016 o Juiz Sérgio Moro estabeleceu esta nova “antissemia” (será que essa palavra existe?) ao dar publicidade a um sigilo [2].

Este artigo é derivado de uma explicação que dei a alguns amigos no Telegram e no Facebook sobre as inconstitucionalidade e ilegalidades (entre elas, crimes) cometidas pelo juiz. Nesta explicação tentei responder à nota feita pela AJUFE [3] em apoio à decisão do Moro em dar publicidade às gravações das interceptações telefônicas do Lula.

Todos já sabemos que parte relevante das gravações foi ilegal, algo que o próprio Moro já assumiu [4]. Trecho do áudio ilegal, provas ilegais, procedimento ilegal, anula tudo que se segue àquele ato. Operação Sathiagraha, por exemplo, foi toda anulada [5] por causa de provas ilegais, mesmo as provas comprovando envolvimento de gente graúda.

Os fins não justificam os meios e o Estado de Direito deve ser preservado. Provas ilegais são nulas independente do conteúdo [6]. Bem como subterfúgios para “esquentar” provas obtidas de modos escusos ou ilegais, mas não vou me alongar nisso, pois não vem ao caso neste momento. Por isso, vou desconsiderar a ilegalidade das interceptações neste artigo. Vou partir da premissa que todas as interceptações foram legais. Numa outra oportunidade abordo a ilegalidade.

As proteções da “intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas” (inciso X) [7] e do “sigilo de sua correspondência e das comunicações telegráficas” (inciso XII) [8] fazem parte das “Direitos e Garantias Fundamentais” constitucionais do indivíduo (art. 5º). Trata-se de uma limitação constitucional do poder do Estado.

Essa é a regra, ou seja, o sigilo e a intimidade só podem ser quebrados numa situação bem específica também prevista na Constituição, que é “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (inciso XII).

O que isso significa?

Significa que a parte da Constituição (CRFB/88) que garante o sigilo é a regra cuja exceção só terá eficácia nos termos de lei específica (Lei 9.296/96). Isso é o que se chama no Direito de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, se não existisse essa lei a quebra dos sigilos das comunicações seria inconstitucional.

O sigilo de comunicação do indivíduo é diferente de segredo de justiça do conteúdo do processo que é diferente da garantia constitucional à “publicidade dos atos processuais” (inciso LX) [9].

É importantíssimo destacar que sigilo das comunicações e segredo de justiça são barreiras diferentes. O primeiro protege a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, como também o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV), e só pode ser quebrado por lei específica (Lei 9.296/96). O segundo, o segredo de justiça, é uma exceção do Princípio da Publicidade.

O Princípio da Publicidade também se trata de uma garantia constitucional dos indivíduos em relação ao Estado, prevista, inclusive, na Declaração Universal de Direitos Humanos, Art. X [10]. É o que garante por um lado a adequada fundamentação das decisões judiciais, e por outro a efetiva participação da sociedade no controle dessas decisões em relação ao Devido Processo Legal e demais Direitos e Garantias Fundamentais da CRFB/88. No processo penal, inicialmente, não se trata, portanto, de uma garantia/direito da sociedade e do Estado contra o acusado, mas sim uma garantia/direito deste contra arbitrariedades daqueles.

A garantia de publicidade dos atos processuais de fato implica no que a AJUFE afirmou de modo muito raso e sem considerar todo o contexto em que se insere. Contudo, esta regra começa com uma ressalva que permite ampliar as situações que correrão em segredo de justiça para além das situações já constitucionalmente protegidas, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem“.

Então, a regra do princípio da publicidade dos atos processuais funciona da seguinte maneira: fora as situações já constitucionalmente protegidas pelo sigilo e segredo de justiça, todos os demais atos serão públicos, exceto aqueles novos casos inseridos por lei no manto do segredo de justiça.

Ações envolvendo interesse público, sigilo profissional, menores de idade e de família são alguns exemplos de processos que correm em segredo de justiça. O novo Código de Processo Civil (NCPC) [11], por exemplo, ampliou o rol de processos que tramitam em segredo de justiça em relação ao CPC anterior.

Tem um princípio em Direito que se chama Princípio da Legalidade e outro que é o Princípio da Reserva Legal. Muita gente formada em Direito confunde esses dois princípios, eu mesmo tenho certa dificuldade em explicá-los.

O Princípio da Legalidade funciona diferente para pessoas físicas e agentes públicos (servidores públicos, MP, juízes, etc…). Aqueles podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Estes só podem fazer aquilo que a lei determina, ou seja, a ação de agentes públicos é regida pelo que a lei ordena.

Reserva Legal é o princípio pelo qual certa matéria ou assunto só pode ser exercido ou só tem eficácia com a edição de uma lei. É que eu disse acima sobre a inconstitucionalidade da quebra de sigilo de comunicação caso não existisse a Lei 9.296/96. Simplesmente não existiria a possibilidade de se aplicar a ressalva constitucional do direito ao sigilo de comunicação.

O Princípio da Fundamentação das decisões judiciais está na Constituição da República, no art. 93, IX, e obriga os magistrados a fundamentar suas decisões como resultado lógico dos princípios fundamentais da Legalidade, Reserva Legal, Devido Processo Legal, Juiz Natural, etc… Este princípio tem uma importância tal que o NCPC determina, por exemplo, a pena de nulidade para a decisão que não seja devidamente fundamentada (art. 11) e ainda estabelece, além dos elementos essenciais da sentença, os critérios pelos quais não se considera fundamentada a decisão judicial (art. 489, §1º).

Estabelecidas as premissas dos princípios constitucionais acima, agora vamos entender a Lei 9.296/96 – Lei de Interceptações de Comunicação [12]. Ela regulamenta a hipótese do Poder Judiciário ter acesso ao conteúdo das informações sobre determinado indivíduo interceptando suas comunicações, a ressalva do inciso XII da CRFB/88. Segundo a recente decisão do Min. Teori, o STF define essa lei como resultado da reserva legal qualificada, ou seja, ainda mais específica que uma mera reserva legal.

A lei tem apenas 12 artigos e nenhum deles permite a quebra da segunda barreira (o segredo de justiça), a autorização para dar publicidade às gravações resultado da quebra de sigilo das comunicações. Pelo contrário, reforça a imperiosa necessidade de manutenção do segredo de justiça das informações do sigilo já quebrado.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Então, de novo, sigilo da intimidade individual é comando constitucional que só pode ser quebrado em raras exceções se tiver lei definindo essa possibilidade. E mesmo assim, somente mediante decisão judicial, onde o juiz deveria decidir dentro dos limites da lei. Bem como não existe permissão na lei para que um juiz levante o segredo de justiça das informações resultado de interceptações de comunicação.

Segue o que o Ministro Darth Mendes do STF declarou sobre o assunto em 2008 [13]:

O tribunal tem tentado coibir os abusos cometidos com base no vazamento de informações. Sabemos que há muito pré-julgamento a partir da análise das informações colhidas. A polícia, em algum momento nesse contexto, virou um pouco juiz. Dizia o que se dizia e o que não se dizia, qual era a intenção das pessoas. Nós já vimos muitas vezes revelados que isso não era verdade. Eu tenho a impressão de que é necessária uma nova lei sobre intercepção telefônica.

O mesmo Darth Mendes era o Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) responsável por editar a Resolução nº 59 de 2008 [14]. Esta resolução é rigorosa na disciplina e uniformização das rotinas do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas. Seu artigo 17 é uma bela amostra capaz de ilustrar perfeitamente o inteiro teor do documento:

Art. 17. Não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos contidos em processos ou inquéritos sigilosos, sob pena de responsabilização nos termos da legislação vigente.

Não importam o quão relevantes são as informações capturadas nas interceptações telefônicas dos investigados, não importam os atores envolvidos se civis, personagens com foro por prerrogativa de função, ou até Chefes de Estado. As informações devem ser mantidas em segredo de justiça pois não existe fundamento legal que permite ao juiz promover a publicidade do seu conteúdo. Muito pelo contrário, a publicidade do conteúdo de interceptações telefônicas tem o poder de perturbar a ordem pública e ameaçar o adequado andamento das investigações e do processo; prejudica o acusado, a investigação, o processo, o Devido Processo Legal, a sociedade, etc…

A legitimação democrática do exercício do Poder Judiciário está diretamente associada à responsabilidade política dos magistrados em fundamentar adequadamente suas decisões em respeito aos comandos Constitucionais e infra-constitucionais (legais). É o que reforça o poder constituinte originário, a soberania, a Constituição e a democracia pelo dever de deferência a esses institutos.

O que isso significa?

Significa que a responsabilidade política do magistrado é exercida por um processo de legitimação discursiva da sua decisão. Então, o único meio de se exigir accountability dos magistrados é que ele atenda às expectativas democráticas daquilo que o sistema legal determina, e isso só pode ser obtido pela adequada fundamentação das suas decisões.

Não importa quais são os parâmetros de moral, ética, equidade e justiça individuais de cada pessoa, todos temos parâmetros comuns do que se esperar para que as relações sociais sejam harmônicas, e eles estão previstos no nosso sistema legal (Constituição, Leis, etc…). Isso é o que se chama de princípio da segurança jurídica. Fazer justiça é decidir conforme os limites estabelecidos no ordenamento jurídico.

Por tudo que foi dito acima, pode-se afirmar que o  Juiz Sérgio Moro não fundamentou suas decisões [15]. Como dito pelo Gregório Duvivier, ele sequestrou alguns sentidos  para “fundamentar” e tentar lhes conferir alguma legitimidade. Na verdade apenas explicou o porquê estava tomando determinada decisão sem demonstrar nenhum amparo legal, sem nenhum fundamento jurídico. Desta forma está sendo inquisidor, arbitrário e fazendo justiciamento. Uma afronta aos fundamentos, objetivos fundamentais e direitos e garantias fundamentais da nossa República.

Demorei tanto para terminar de escrever e editar este artigo que o Min. Teori Zavascki do STF proferiu uma decisão na Reclamação nº 23.457-PR [16] que confirma boa parte do que escrevi acima. Para finalizar este artigo, eis um trecho da sua decisão:

” (…) porque a divulgação pública das conversações telefônicas interceptadas, nas circunstâncias em que ocorreu, comprometeu o direito fundamental à garantia de sigilo, que tem assento constitucional. O art. 5º, XII, da Constituição somente permite a interceptação de conversações telefônicas em situações excepcionais, “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Há, portanto, quanto a essa garantia, o que a jurisprudência do STF denomina reserva legal qualificada.

A lei de regência (Lei 9.269/1996), além de vedar expressamente a divulgação de qualquer conversação interceptada (art. 8º), determina a inutilização das gravações que não interessem à investigação criminal (art. 9º). Não há como conceber, portanto, a divulgação pública das conversações do modo como se operou, especialmente daquelas que sequer têm relação com o objeto da investigação criminal. Contra essa ordenação expressa, que – repita-se, tem fundamento de validade constitucional – é descabida a invocação do interesse público da divulgação ou a condição de pessoas públicas dos interlocutores atingidos, como se essas autoridades, ou seus interlocutores, estivessem plenamente desprotegidas em sua intimidade e privacidade.

[1] http://www1.folha.uol.com.br/colunas/gregorioduvivier/2016/03/1752170-o-sequestro-das-palavras.shtml
[2] http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/moro-divulgou-grampos-ilegais-autoridades-prerrogativa-foro
[3] http://www.ajufe.org/imprensa/notas-publicas/nota-publica-da-associacao-dos-juizes-federais-do-brasil-em-apoio-ao-juiz-federal-sergio-moro/
[4] http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/moro-assume-que-grampo-ocorreu-depois-de-suspender-gravacoes
[5] http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/anulacao-satiagraha-condenacao-protogenes-sao-definitivas
[6] HC 149.250-SP, STJ – Rel. Min. Adilson Macabu.
[7] Constituição, art. 5º.
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[8] Constituição art. 5º.
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
[9] Constituição, art. 5º.
LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
[10] http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf
Art. X – Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
[11] Novo CPC, Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
I – em que o exija o interesse público ou social;
II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
[12] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm
[13] http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastasMinistros/GilmarMendes/Entrevistas/2008_dez_14.pdf
[14] http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_59.pdf
[15] http://www.justificando.com/2016/03/10/moro-nao-fundamentou-a-decisao-de-conducao-coercitiva-do-ex-presidente/
[16] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Rcl23457.pdf

 P.s.1: Entrevista com o Prof. Gustavo Badaró da USP que corrobora toda explicação dada acima.

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